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Soll ich oder lieber nicht? Markenverwendung im Affiliate-Marketing

Für jeden Programmbetreiber ist die Freude groß, wenn plötzlich seine Umsatzzahlen steigen. Bei einer näheren Überprüfung kann es allerdings gelegentlich zu einigen Überraschungen für den Merchant kommen. Vor allem wenn sich dabei herausstellt, dass die Art und Weise, wie die Partner tätig sind, nicht mit den eigenen Interessen konform läuft.

Klare Regeln für die Markenverwendung helfen Merchant und Affiliate

Ein typisches Beispiel hierfür ist die Regelung und Auslegung der markenrechtlichen Nutzung einer Anbietermarke im Affiliate-Marketing. „Das stand aber nirgendwo, dass man das nicht darf! Also muss es doch erlaubt sein!“ ist die typische Antwort eines Publishers, falls eine Abmahnung wegen Markenrechtsschutzverletzung kommt. Das lässt darauf schließen, dass die Publisher ab dem Zeitpunkt der Programmzulassung stillschweigend von der Einräumung einer Markenlizenz ausgehen.

Dem steht aber folgender Grundsatz gegenüber: das alleinige Nutzungsrecht über eine Marke hat der Markeninhaber. Daher ist jegliche Nutzung der Marke zu unterlassen und kann bei Zuwiderhandlung weitreichende Konsequenzen wie Abmahnung, Unterlassungsklagen oder Schadenersatz etc. nach sich ziehen.
Dieser Grundsatz ist auch dann gültig, wenn keinerlei Regelung, z. B. in den Netzwerk AGBs oder zusätzlichen Teilnahmebindungen eines Partnerprogramms, zu finden ist.

In folgenden Fällen können Ausnahmen gewährt werden:

- es liegt eine Einverständniserklärung des Markeninhabers vor (gemäß § 30 MarkenG)
- es werden Waren und Dienstleistungen so beschrieben, dass dies nicht sittenwidrig, oder irreführend ist oder dem Interesse des Markeninhabers entgegensteht
- der Markenbegriff ist schon soweit in den Alltagssprachgebrauch eingeflossen, dass auf die Verwendung der Marke nicht mehr verzichtet werden kann

Ein weiterer Anwendungsfall ist die Verwendung von Adwords in Suchmaschinen. Zunächst müssen hier zwei Fälle unterschieden werden. Einerseits die Verwendung der Marke im Anzeigenbereich. Andererseits die Verwendung der Marke als Suchkriterium, also als eingebuchtes Keyword, in Suchmaschinen.

Im ersten Fall kann § 14 Abs. 2 aus dem Markengesetz herangezogen werden:

„(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1. ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,

2. ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder

3. ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“

Von der Verwendung von Markenbegriffen im Anzeigenbereich wird also aus juristischer Sicht dringend abgeraten.

Im Fall Einbuchung von Brand Keywords ist die Lage allerdings viel unklarer.

Hierzu gibt es zwei Urteile (LG Hamburg Urteil v. 21.09.2004 –Az. 312 O 324/04 und vom LG Leipzig Urteil v. 08.02.2005 Az.: O 146/05), die sich für eine bedenkenlose Nutzung von Markenbegriffen aussprechen. Begründung hierfür war, dass keinerlei Verbindung zwischen Suchanfrage und Werbeanzeige durch den Nutzer hergestellt werden kann. Somit liegt keine Markenverletzung vor. Bei diesen Urteilen handelt es sich jedoch nicht um eine gesicherte Rechtslage, sondern um Einzelfallentscheidungen!

Eine andere Argumentation wäre folgende: der Merchant nutzt die Suchmaschine als Vertriebsweg für seine Waren und Dienstleitungen. Ebenso versucht der Affiliate Aufmerksamkeit für seine auf der Website beworbenen Angebote zu erhalten. Damit stehen sie de facto in einer Konkurrenzsituation. Hier muss seitens des Merchants entschieden werden wie die Situation bewertet wird. Handelt der Affiliate z. B. dem eigenen Interesse zuwider, da er womöglich die eigene AdWord-Kampagne gefährdet? Hinzu kommt, dass dem Affiliate dann auch eine Provision gezahlt werden muss, falls eine erfolgreiche Vermittlung stattgefunden hat. Eine andere Lesart wäre, dass der Affiliate mit seiner AdWord-Kampagne Zielgruppen anspricht, die bisher noch nicht angesprochen wurden. Denn somit würde ein Mehrwert für den Merchant entstehen.

Als letztes Praxisbeispiel sei hier die Verwendung von Markenbegriffen im Domainbereich, v. a. bei Fehlschreibweisen angeführt.
Hier lässt sich von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ein klares nein ableiten, denn die beabsichtigte Markenverwendung ist offensichtlich.
In der Variante, dass beim Aufruf der Vertipper-Domain eine direkte Weiterleitung auf die Website des Merchants erfolgt, kommt noch der Umstand des Betrugs hinzu. Hier wird das relevante Tracking-Cookie ohne direktes Einverständnis seitens des Users gesetzt.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine einheitliche rechtliche Regelung für Transaktionsvorgänge im Affiliate-Marketing noch nicht existiert. Oft scheitert dies schon allein an der Definition. Was für den einen „Betrug“ darstellt, ist für den anderen eine vollkommen legitime Geschäftspraxis. Gerade diese undefinierte und weit auslegbare Rechtslage kann die allgemeine Vertrauensbeziehung zwischen Publishern und Merchants nachhaltig negativ beeinflussen. Der Merchant ist verunsichert und fängt an sich zu fragen, inwieweit die Provisionsansprüche in diesem Vertriebskanal überhaupt noch berechtigt sind. Der Affiliate fühlt sich um die bereits erbrachte Werbeleistung betrogen, wenn der Merchant bei Verdachtsfällen auf Betrug plädiert und die ausstehende Provision streicht. Im schlimmsten Fall ist die Partnerschaft gekündigt und man sieht sich vor Gericht wieder.

An dieser Stelle kann man nur in die offene Kommunikation gehen. Mindestens in der Programmbeschreibung sollte kurz beschrieben werden, was im Programm nicht erwünscht ist. Die Netzwerke unterstützen zunehmend die Merchants durch technische Erweiterungen in den Profileinstellungen. So wird es den Partnern bereits bei der Programmauswahl erheblich einfacher gemacht, die passenden Programme zu finden. Zudem wird jedem Programmbetreiber geraten zusätzliche Teilnahmebedingungen aufzusetzen, welche die eigenen Interessen besser regeln, als die sehr allgemein gehaltenen AGBs der Netzwerke. Partner, die sich unsicher sind, inwieweit ihre Werbemaßnahmen zulässig sind, sollten sich im Zweifelsfall beim Programmbetreiber melden.

Es bewahrheitet sich der Spruch: „Drum prüfe wer sich (ewig) bindet!“



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